Ley de hospedaje no tradicional (tipo Airbnb) no superaría examen de constitucionalidad

El pasado 5 de septiembre nuestra Asamblea Legislativa aprobó, ya en segundo debate, una nueva Ley que regula lo que denomina “servicios de hospedaje no tradicional”, dentro de los cuales se incluye a plataformas tipo Airbnb.

Dicha ley, denominada “Ley Marco para la Regularización del Hospedaje No Tradicional y su Intermediación a través de Plataformas Digitales”, comprende una serie de disposiciones que estimamos podrían ser inconstitucionales.

De seguido, solo algunos ejemplos.

La Ley define lo que denomina como “prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional”, refiriéndose -en general- a cualquier persona quien, con ánimo de lucro, se dedica a la prestación de servicios de hospedaje a turistas en viviendas, apartamentos, villas, o cualquier otra construcción análoga.

Al efecto, la ley exige a dichos prestatarios inscribirse ante el Instituto Costarricense de Turismo (ICT) como requisito ineludible para desarrollar la actividad, caso contrario, ello constituye “funcionamiento ilegal del servicio”.

Ese deber forzoso de inscripción ante el ICT podría implicar una disposición inconstitucional, pues violenta el artículo 46 de la Constitución Política que consagra la libertad de comercio.

En ese orden, el referido numeral 46 debe ser apreciado en conjunto con el artículo 28 también de la Constitución, conforme al cual "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley".

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De la combinación de esos dos artículos deriva la libertad de comercio que, como garantía constitucional, implica -según lo ha dicho la Sala Constitucional- que las personas pueden dedicarse a todas aquellas actividades lucrativas lícitas que mejor se avengan a sus intereses personales, pero con el reconocimiento y deber del Estado, de que esa iniciativa debe estar acompañada de la eliminación o el retiro de obstáculos irrazonables (Resolución Nº 2016-006728).

No estamos diciendo que la libertad de comercio no sea susceptible de regulación por parte del Estado, pero asta es jurídicamente viable siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.

Al efecto, se estima que el deber forzoso de inscripción ante el ICT constituye, precisamente, una barrera irrazonable al comercio y, por ende, una violación al contenido esencial de la libertad de empresa –acceso al mercado-, ya que deviene en un condicionante que impide su ejercicio, sin que nunca se derive de la misma Ley, que ese acto limitativo de derechos fundamentales sea razonable, constituyéndose en una medida que, en nuestro criterio, afecta de manera excesiva y desproporcionada la libertad de las personas.

En franca relación con lo explicado, consideramos que la señalada obligación de inscripción ante el ICT viola, a su vez, la libertad de contratación, que deriva de lo dispuesto en los artículos 28, 45 y 46 de la Constitución Política, en cuanto de estos numerales se recoge el principio de autonomía de la voluntad para contratar.

En el caso particular, condicionar a los prestatarios del servicio de hospedaje no tradicional, en cuanto a que solo pueden contratar con potenciales usuarios en tanto estén inscritos ante el ICT, limita y obstruye la libertad de contratación no solo para el prestatario, sino también para el consumidor; recuérdese -de nuevo- que las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la Ley (así lo ordena la Constitución Política en su art. 28).

Por otra parte, e insistiendo en que estamos destacando solo algunos de los ejemplos que encontramos cuestionables en la nueva Ley, cabría advertir que las restricciones acusadas podrían, a su vez, comprender una violación al Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana - Centroamérica - Estados Unidos (CAFTA por sus siglas en inglés), mismo que, dada su condición de convenio internacional, ostenta autoridad superior a las leyes.

El Tratado prevé en su Capítulo 11, denominado “Comercio Transfronterizo de Servicios”, un marco normativo para regular el comercio de servicios entre los países parte, el cual busca que se generen los niveles de certeza y seguridad jurídica apropiados para la expansión de dichos servicios en condiciones de transparencia y de legalidad.

Al efecto, la forma como opera el capítulo es mediante un enfoque de “listas negativas”, de manera que los servicios que no figuran en estas listas están automáticamente liberalizados, y cada país firmante consolidó mediante anexos las Medidas Disconformes con los principios del Tratado, por lo que ninguna parte puede ahora -como lo hace Costa Rica con la nueva Ley- incrementar el grado de disconformidad de dichas medidas.

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En ese orden de ideas, en las Medidas Disconformes del Anexo I (que corresponde a la Lista de Costa Rica), se incluyen varios artículos de leyes relacionadas con temas relativos al turismo (tales como Guías de Turismo, Agencias de Viajes y Turismo, Servicios Deportivos y otros Servicios de Esparcimiento), pero no aparece ninguna medida disconforme (reserva) para el sector de hospedaje no tradicional y su intermediación a través de plataformas digitales, y al tener el CAFTA autoridad superior a las leyes, ninguna disposición legal interna posterior a la aprobación del Tratado puede contradecir su contenido.

Finalmente, la Ley obliga a que los inmuebles utilizados en el servicio de hospedaje no tradicional y que pasen a ser inscritos en el registro de prestatarios del ICT deben cumplir con la Ley 7600.

Sobre el particular, debe recordarse que, a la luz de la propia Ley, las instalaciones dedicadas a esta actividad son viviendas, apartamentos, bungalós, villas, chalés, cuartos, entre otros, no siempre destinadas al hospedaje como fin principal; y por ello estimamos que la obligatoriedad en el cumplimiento de la Ley 7600, para inmuebles como los típicamente utilizados para el servicio de hospedaje no tradicional, representa una barrera al comercio y a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Al efecto, sobre este tema lo que sí pareciera prudente, es únicamente establecer como derecho del usuario el conocer si las instalaciones que va a rentar cuentan o no con estos requerimientos de accesibilidad, para que, a través de una decisión informada, opte por rentar uno u otro servicio de hospedaje.

La ley recién empieza su marcha, y aún está pendiente el reglamento a la misma, pero si por las vísperas se saca el día, se vislumbran más cuestionamientos de constitucionalidad y afectaciones excesivas y desproporcionada a la libertad de las personas.

Francisco Obando León

Abogado Asociado

BLP

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